Понятие «должная осмотрительность» введено постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, однако точное определение понятия в нем отсутствует. В то время, как судебные процессы по вопросу проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента инициируются регулярно. Иными словами, доказательство того факта, что вы проявили должную осмотрительность и подтвердили реальность хозяйственной деятельности компании при выборе контрагента, зависит от того, насколько аргументированно вы сможете это сделать.
Должная осмотрительность и фирмы однодневки
В судебных делах, связанных с фирмами-однодневками, налогоплательщики чаще всего оспаривают решения инспекций ФНС по результатам проверок, в которых налоговики не признают вычеты НДС и расходы по налогу на прибыль по операциям с «однодневками». При этом большая часть таких судебных дел сейчас разрешается не в пользу компаний. В силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса (АПК) РФ суд оценивает доказательства по делу «по своему внутреннему убеждению», основанному на их полном и объективном исследовании. В результате в одном случае решение может быть принято в пользу налогоплательщика, а во втором - в пользу налогового органа, причём последнее происходит гораздо чаще.
Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента
Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?
Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для "установления личности" контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.
Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору. Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев. Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.
Автоматизированная система контроля уплаты НДС
Активное использование «АСК НДС-2» повысило возможности ФНС по выявлению так называемых «разрывов» в цепочке уплаты НДС по контрагентам налогоплательщика (поставщикам и подрядчикам). Речь идет о случаях, когда какой-либо из контрагентов или субконтрагентов не отчитался по НДС за соответствующий период либо не отразил в своей отчётности соответствующую операцию. Это значит, что даже у самых добропорядочных налогоплательщиков в любое время могут возникнуть претензии, связанные с тем, что в цепочке поставщиков или подрядчиков где-нибудь на третьем-пятом уровне нашелся недобросовестный контрагент, не исполнивший свои налоговые обязанности.
Механизм альтернативной ликвидации
Еще один способ ухода от налогов – это так называемый механизм «альтернативной ликвидации», когда должник сначала переводит активы на зависимые компании, которые формально не имеют к нему отношения, а затем инициирует собственное банкротство. Однако, как показывает судебная практика, сейчас налоговые органы активно выявляют эту схему и успешно оспаривают ее в суде по ст. 45 НК РФ (Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов).
Механизм оспаривания выглядит следующим образом: нужно доказать в суде, что у таких схем нет экономического смысла, а их единственная цель – это уклонение от уплаты долга или налогов. В результате долг взыскивают не с должника, а с компании, получившей его активы.
При этом следует помнить, что по законодательству одна лишь передача права на получение доходов от деятельности налогоплательщика другому лицу не является достаточным основанием для взыскания с него налоговой задолженности. Поэтому в каждом конкретном случае следует установить, отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от обычаев делового оборота при взаимодействии независимых компаний, а также можно ли судить из обстоятельств дела об искусственном характере передачи бизнеса.
Индекс должной осмотрительности СПАРК: из чего он складывается
Рассчитываемый в СПАРКе Индекс должной осмотрительности (ИДО) в 2011 году учитывал 10 факторов, позволяющих обнаружить потенциально неблагонадежные компании.
Сегодня таких факторов уже больше 40, и их число постоянно растёт.
Речь здесь идет не о стандартном наборе негативных факторов (типа массового директора или адреса), а о многочисленных косвенных признаках, помогающих разглядеть признаки «токсичных» компаний. Для этого приходится анализировать все данные, раскрываемые госструктурами, судебные решения и практику бизнеса, изучать сомнительные активы, которые были замаскированы в кредитных портфелях банков, потерявших лицензию.
Задача ИДО – "увидеть" любые признаки хозяйственной деятельности юридического лица или аномалии.
Госзакупки, арбитраж, патенты и лицензии
О реальной работе компании может рассказать ее участие в госзакупках, в судебных спорах, наличие патентов и лицензий. Информация о том, что компания заключила госконтракт или получила банковскую гарантию, доказывает, что она не только существует, но и прошла проверку специалистами заказчика и банка.
Численность персонала
Сведения о численности сотрудников, если их больше двух, показывают, что у компании есть персонал, информация о вакансиях – что она нуждается в работниках.
Сведения о проведенных проверках
Проверки компании Роспотребнадзором подтверждают отрасль компании, например, торговлю или сферу услуг. Кроме того, результаты проверки сигнализируют, что объекты, находящиеся в ведении компании, действительно находятся по указанному адресу.
Штрафы ГИБДД
Штрафы ГИБДД косвенно свидетельствует о том, что компания использует транспортные средства.
Факторинговые операции
Если фирма является клиентом в факторинговых операциях, то логично предположить, что она ведет торговую деятельность и получает финансирование.
Сертификаты и декларации
Фирма, имеющая лицензию, должна удовлетворять лицензионным требованиям, которые установило государство.
Наличие сертификатов и деклараций расскажет о том, что компания подтвердила соответствие своей продукции одному или нескольким техническим регламентам и выпускает (импортирует, продаёт) продукцию, подлежащую сертификации или обязательному декларированию.
Информация о веб-сайте
Реальную деятельность может подтвердить принадлежащий компании сайт, если он зарегистрирован несколько лет назад и содержит актуальную информацию.
Данные о платежной дисциплине
Данные о платежной дисциплине, эксклюзивным источником которых является СПАРК, подтверждают, что юридическое лицо ведет хозяйственную деятельность.
Судебные разбирательства
Участие компании в арбитражных процессах может показать, например, что она выигрывала суды, чтобы добиться выполнения договорных обязательств.
Заключение
Компании, которые не ведут реальной деятельности, не способны сымитировать весь шлейф "сигналов", которые создает работающая фирма.
Важно, что число источников, которые можно использовать для подтверждения реальной деятельности компании, постоянно пополняется.
Около трёх лет назад стала доступна информация о сертификатах и проверках госорганов, примерно год назад – сведения о залогах, факторинговых операциях и лизинге, членстве в СРО. С июля 2017 года ФНС обещает размещать в Интернете сведения об уплате компаниями налогов, что также станет важным подтверждением того, что компания ведёт реальную деятельность, поскольку платит налоги.
Как показывает одно перечисление источников информации, самостоятельно проанализировать все эти данные практически невозможно. Поэтому столь эффективными в этой сфере оказываются такие комплексные аналитические показатели, как Индекс должной осмотрительности, которые сразу могут указать на источник возможных рисков.
Суды же, как свидетельствует практика, как раз требуют от налогоплательщиков доказательств, что они досконально изучили своего контрагента.